案例回放

某机关单位进行某服务项目招标采购，采购预算为30万元人民币，采用综合评分法评标，共有A1、A2、A3、B、C五家供应商前来投标。

在进行评标过程中，评标委员会发现，B、C两家供应商，其投标文件所附的“计划措施及售后服务”内容完全一致，有串通投标的嫌疑。评委会据此认定B、C为无效投标，最终A1供应商综合得分最高，被推荐为中标候选人。

评标活动结束后，采购代理机构按要求将相关采购文件向财政部门进行备案，并向财政部门报告了B、C两供应商涉嫌串通投标的问题，财政部门依法对此次采购活动进行调查。

经查，5家供应商均通过了资格性审查和符合性审查，在调取5家供应商的投标文件正本后，发现B、C投标文件中“计划措施及售后服务”的内容完全一致，且售后服务管理人签名均为B供应商的员工“张三”。

案例分析

此案违法痕迹较为明显，但要准确适用法律条文进行相关处罚，还需要厘清以下几个问题：

一是如何界定其属于串通投标行为的问题

依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第三十七条第一款第三项“不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人”、第四项“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”、第五项“不同投标人的投标文件相互混装”，视同其为串通投标，其投标无效。

二是串通投标严重程度的认定问题

《政府采购法实施条例》第七十四条规定了七种恶意串通标准，符合其一，则对供应商应依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任。这七条标准为：

（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；

（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；

（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；

（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；

（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；

（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。对照前述标准，可见本案不属于恶意串通，其程度要小于上述行为。

三是如何准确定位具体处罚依据的问题

《政府采购法》只对恶意串通的行为规定了处罚措施。其第七十二条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。第七十七条明确，供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。目前来讲，各地大多是依据该条规定以及地方法规对串通投标行为进行处罚的。

处理结果

为进一步固定证据，财政部门对B、C供应商进行了深入调查，当面询问其法定代表人具体投标细节。在财政部门出示的证据下，B、C公司的法定代表人均出具了书面说明，承认了串通投标行为。

按照《政府采购法》以及地方政府采购方面的法规，该地财政部门对B、C两供应商分别处以项目合同金额千分之十的罚款，并对单位直接负责的主管人员处单位罚款金额百分之十的罚款。

案例启示

这样一起普通的串通投标案，监管部门在调查取证和法律适用上都竭尽严谨，除了在依法处罚上可有许多总结之处以外，此案还给我们带来更多的思考。

一是正向激励尽职专家。

本案是由专家在评审时发现了有串通投标的痕迹。按照《政府采购法实施条例》第四十条第二款，“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的，应当及时向财政部门报告”。

87号令也规定了评标委员会有报告恶意串通的义务，其第三十六条明确，“投标人应当遵循公平竞争的原则，不得恶意串通，不得妨碍其他投标人的竞争行为，不得损害采购人或者其他投标人的合法权益。在评标过程中发现投标人有上述情形的，评标委员会应当认定其投标无效，并书面报告本级财政部门。”但如果专家不能尽职尽责，目前由监管部门来主动发现问题，难度要大很多。

现行的法律法规对于尽职专家的正向激励手段还比较有限。《政府采购评审专家管理办法》（财库〔2016〕198号）第二十一条第三款中规定：“省级以上人民政府财政部门可根据评审专家履职情况等因素设置阶梯抽取概率。”理论上，负责的专家可以设置抽取到几率大一些，但实践中还有待探索具体做法。

二是正向激励采购代理机构。

本案发现串通投标后报告财政部门，具体是由采购代理机构完成的，手段是通过代理机构向财政部门备案采购文件的方式达成。

政府采购法律法规仅规定了两种形式的备案，《政府采购法》第四十七条指出，“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”《政府采购法实施条例》第二十九条规定，“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”

但招标文件、投标文件备案尚没有法律依据，如果代理机构对有关情况隐匿不报，由监管部门后期核查的难度较大，如何对好的代理机构进行激励也是值得探索的问题。

《政府采购代理机构管理暂行办法》（财库〔2018〕2号）第十七条规定了财政部门组织开展代理机构综合信用评价工作的职责，第十九条指出“财政部门可以根据综合信用评价结果合理优化对代理机构的监督检查频次”，这可以作为正向激励代理机构的一种手段。但除此之外，财政部门有形的激励代理机构的手段非常有限，个别地方出台了代理机构排名制度，但其做法是否合法有效，也有待进一步探讨。

因此，建议各地可以成立政府采购协会，加强代理机构行业自律，出台具体激励措施。

三是处罚难以落实到个人。

串通投标，是要对违法单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款的，实践中存在几个难点：首先是难以界定直接负责主管人员和直接责任人，其次是单位往往以相关人员已经离职作为理由，使得罚款处罚难以落到实处。未来，还是要在政务平台信息共享的基础上，使得逃避罚款的个人其征信记录留下污点，从而促进相关对个人的处罚能够更加简便易行。