案例背景

某公立医院对旧有病房大楼、门诊楼等进行维修，该维修项目预算总投资约为1200万元，主要内容为刷涂料、修墙裙、吊顶、拆除原部分隔墙为轻质隔断等。对于该项目的属性和法律适用问题，项目业主内部争议较大，主要有以下几种不同的观点：

第一种观点认为：该项目属于依法必须进行招标的工程建设项目。理由是公立医院维修项目属于涉及公众安全的公用事业项目，且项目规模较大，项目业主应当按照《招标投标法》及其配套法律规范的相关规定开展施工招标。

第二种观点认为：该项目不属于依法必须招标的工程建设项目。理由是《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。本项目系对旧有楼房进行修缮，不属于与新建、改建和扩建相关的维修项目，不属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目，项目业主可以自行发包。

第三种观点认为：该项目属于政府采购工程项目。理由是《国务院法制办对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函〔2015〕736号）明确指出：“与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府釆购此类项目时，应当按照政府釆购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。”本项目采购人系事业单位，应依据国务院法制办736号文适用《政府采购法》的相关规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。

第四种观点认为：该项目既不属于政府采购工程项目，也不属于《招标投标法》管辖的工程建设项目。理由是依据《政府采购法实施条例》第七条第二款和《招标投标法实施条例》第二条第二款的规定，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于两法的管辖范畴，项目业主可以自行决定采用招标、非招标采购方式或直接发包。

分析探讨

概念的厘清是进行分析和研究的基石。本案例出现几种不同的观点，归根结底在于对工程和政府采购工程的定义有着不同的理解。有鉴于此，我们先对相关概念进行分析研究。

1.法律关于“工程”的定义。关于工程的定义，不同位阶的法律的表述有所不同。2000年施行的《招标投标法》未对工程作出明确定义。2003年施行的《政府采购法》第二条第六款规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。《政府采购法》中关于工程的定义有以下几个特点：一是把“工程”的内涵缩小为“建设工程”。依据项目管理相关理论，工程项目的全生命周期可分为决策阶段、准备阶段、实施阶段及运维阶段等四个阶段，其中前三个阶段均与建设紧密相关，而后一阶段则属于建设期完成后的相关内容。《政府采购法》将工程界定为“建设工程”，系对法律管辖的“工程”内涵做了限缩，意在表明法律管辖的“工程”不包含运营维护阶段。二是采用了“概念+列举”的技术进行定义。从定义技术来看，《政府采购法》第二条第六款的表述可细分为两个部分，前一部分“本法所称工程，是指建设工程”系概念，被定义项是“工程”，定义项是“建设工程”，这一部分是对工程这一概念的内涵和外延所作的确切表述；后一部分“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”系列举，即举出一些的例子让受众对被定义项有着更加形象的认识。三是未明确“建设工程”的内涵。该法只简单提及“工程系指建设工程”，但未明确“建设工程”的概念和内涵。

2.行政法规关于“工程”的定义。《招标投标法实施条例》第二条第二款规定：“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”；《政府采购法实施条例》第七条第二款规定：“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。两部法规关于“工程”的表述完全一致。对照相关法律关于“工程”的定义，行政法规层面的定义有如下特点：一是沿袭了法律对“工程”内涵的界定。两部法规沿袭了上位法的规定，依然将“工程”的内涵界定为“建设工程”。二是沿用了法律的定义技术。依然采用“概念+列举”的方式进行定义。三是依然未明确“建设工程”的内涵。相关法规在“概念”这一部分全文沿用了法规的表述，未能对“建设工程”的概念和内涵进行完善和补充。四是修改了列举内容。将相关法律定义中的列举部分，从“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”改为“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。

3.列举内容的变化给实践带来诸多困扰。法律法规关于工程的定义，特别是行政法规列举内容的变化，给业内人士对“工程”、“建设工程”、“政府采购工程”等相关概念的理解和招标采购实践中带来诸多困扰。归纳起来，主要有以下一些不同认识：一是认为凡是涉及社会公共利益、公众安全的工程项目，均属于《招标投标法》管辖；二是认为两法管辖的“工程”，仅限于与建筑物和构筑物相关的建设活动；三是认为“建设工程”的内容仅限于新建、改建、扩建工程，与新、改、扩建工程无关的内容，不属于建设工程；四是认为《招标投标法》管辖的工程，仅限于“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮”等，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮活动，不属于《招标投标法》管辖，该类项目如主体和资金性质适格，应属于《政府采购法》管辖；五是认为《招标投标法》和《政府采购法》管辖的工程，仅限于“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关装修、拆除、修缮”等，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮活动，既不属于《招标投标法》管辖，也不属于《政府采购法》管辖。

4.分析“工程”内涵应掌握的方法。如前所述，不管是法律还是法规，在对“工程”做定义时，都采用了“概念+列举”这一技术进行定义。详见下表：

由上表可知，法律法规对于“工程”的定义，在概念部分完全一致，区别在于列举部分。法律的列举有新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等六项内容；法规列举的是“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”，由于新建、改建和扩建工程的工作内容通常已包含与之相关的装修、拆除、修缮等，故法规中的列举内容实际上只有“新建、改建、扩建”三项。

在采用“概念+列举”这一技术进行定义的项中，其概念部分重在界定被定义项的涵义，该部分内容将对被定义项的内涵产生实质影响；而列举部分重在通过举例的方式增强受众对相关概念的理解，基于“列举无法穷尽”的共识，通常不把列举内容看成是对被定义项的内涵、边界进行界定。因此，从学理上看，相关法律法规对建设工程内容的列举发生变化，不应对工程内涵的界定产生实质性影响。

在前文所述的关于“工程”、“建设工程”和“政府采购工程”的理解中，很多观点的理论分析依据，均来自于对列举部分相关内容的分析。这一做法犯了“把列举当成概念”的错误，导致结论有所偏颇。而从方法论上看，如须对工程的内涵进行科学、合理的界定，应着眼于对“建设工程”这一概念的内涵的研究，而非纠结于对定义中列举范围的比较和分析。

5.“工程”内涵辨析。招标采购法律规范将“工程”解释为“建设工程”，但两法均未对“建设工程”的概念做出解释。在进行学理研究时，只能参考其他相关法律的规定。

综观规制我国工程领域的其他相关法律规范，法律层面，均未见有对“建设工程”这一概念的明确定义。在法规层面，《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》对“建设工程”作了定义，这两部法规对于“建设工程”的定义完全一致，均在第二条第二款明确规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”；在部门规章层面，《民航专业工程建设项目招标投标管理办法》第二条第二款亦规定：“本办法所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。

不同法律有各自的管辖范围，对同一名词的内涵一般不能直接引用。但从学理层面来看，构成同一国家法律体系的不同法律应相互关联、内外贯通、互成体系，故《政府采购法》和《招标投标法》中所称的“建设工程”，除非其另有规定，否则其内涵应与《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和《民航专业工程建设项目招标投标管理办法》中的解释和规定相一致，即建设工程“是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。结合法律上下文的表述，土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程均应属于两法的管辖范围。

 6.本项目应当依法公开招标。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目……，必须进行招标”；《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。”结合《政府采购法》及其实施条例中的相关规定，可以得出如下结论：在两部法律中，工程建设项目=工程=建设工程。结合前述分析，“建设工程”的内涵，不随法条中列举内容的变化而产生变化。

本案例属于单独的“维修工程”，从采购主体、资金性质和项目属性三个维度综合分析，应属于政府采购工程。由于“政府采购工程”属于“工程”，即属于《招标投标法》第三条规定的纳入依法必须招标的工程建设项目，如达到相应的规模标准，依法应当采用公开招标的方式进行采购。依据《政府采购法》第四条和《政府采购法实施条例》第七条之规定，本项目招标活动适用《招标投标法》及其配套法律规范的规定，但在招标采购过程中，应执行政府采购政策。