案例背景

某公立医院对旧有病房大楼、门诊楼等进行维修，该维修项目预算总投资约为1200万元，主要内容为刷涂料、修墙裙、吊顶、拆除原部分隔墙为轻质隔断等。对于该项目的属性和法律适用问题，项目业主内部争议较大，主要有以下几种不同的观点：

第一种观点认为：该项目属于依法必须进行招标的工程建设项目。理由是公立医院维修项目属于涉及公众安全的公用事业项目，且项目规模较大，项目业主应当按照《招标投标法》及其配套法律规范的相关规定开展施工招标。

第二种观点认为：该项目不属于依法必须招标的工程建设项目。理由是《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。本项目系对旧有楼房进行修缮，不属于与新建、改建和扩建相关的维修项目，不属于《招标投标法》规定的依法必须招标的项目，项目业主可以自行发包。

第三种观点认为：该项目属于政府采购工程项目。理由是《国务院法制办对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函〔2015〕736号）明确指出：“与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。政府釆购此类项目时，应当按照政府釆购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。”本项目采购人系事业单位，应依据国务院法制办736号文适用《政府采购法》的相关规定，采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购。

第四种观点认为：该项目既不属于政府采购工程项目，也不属于《招标投标法》管辖的工程建设项目。理由是依据《政府采购法实施条例》第七条第二款和《招标投标法实施条例》第二条第二款的规定，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于两法的管辖范畴，项目业主可以自行决定采用招标、非招标采购方式或直接发包。

分析探讨

概念的厘清是进行分析和研究的基石。本案例出现几种不同的观点，归根结底在于对工程和政府采购工程的定义有着不同的理解。有鉴于此，我们先对相关概念进行分析研究。

1.法律关于“工程”的定义。关于工程的定义，不同位阶的法律的表述有所不同。2000年施行的《招标投标法》未对工程作出明确定义。2003年施行的《政府采购法》第二条第六款规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。《政府采购法》中关于工程的定义有以下几个特点：一是把“工程”的内涵缩小为“建设工程”。依据项目管理相关理论，工程项目的全生命周期可分为决策阶段、准备阶段、实施阶段及运维阶段等四个阶段，其中前三个阶段均与建设紧密相关，而后一阶段则属于建设期完成后的相关内容。《政府采购法》将工程界定为“建设工程”，系对法律管辖的“工程”内涵做了限缩，意在表明法律管辖的“工程”不包含运营维护阶段。二是采用了“概念+列举”的技术进行定义。从定义技术来看，《政府采购法》第二条第六款的表述可细分为两个部分，前一部分“本法所称工程，是指建设工程”系概念，被定义项是“工程”，定义项是“建设工程”，这一部分是对工程这一概念的内涵和外延所作的确切表述；后一部分“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”系列举，即举出一些的例子让受众对被定义项有着更加形象的认识。三是未明确“建设工程”的内涵。该法只简单提及“工程系指建设工程”，但未明确“建设工程”的概念和内涵。

2.行政法规关于“工程”的定义。《招标投标法实施条例》第二条第二款规定：“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”；《政府采购法实施条例》第七条第二款规定：“前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。两部法规关于“工程”的表述完全一致。对照相关法律关于“工程”的定义，行政法规层面的定义有如下特点：一是沿袭了法律对“工程”内涵的界定。两部法规沿袭了上位法的规定，依然将“工程”的内涵界定为“建设工程”。二是沿用了法律的定义技术。依然采用“概念+列举”的方式进行定义。三是依然未明确“建设工程”的内涵。相关法规在“概念”这一部分全文沿用了法规的表述，未能对“建设工程”的概念和内涵进行完善和补充。四是修改了列举内容。将相关法律定义中的列举部分，从“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”改为“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。