一、《新规定》出台的背景

2000年1月起施行的《招标投标法》是我国法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法和开展招投标活动的基本准则。该法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”2000年5月，原国家计委经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《旧规定》）施行，对《招标投标法》第三条所规定的“必须进行招标项目”的具体范围和规模标准，从项目性质和资金来源两个方面予以了进一步明确。

以上相关规定施行18年来，取得了不错的成效，但问题也不少。一是“必须进行招标项目”的具体范围过大、规模标准过低，增加了交易成本和时间成本；二是过度干预了企业特别是民营企业的生产经营自主权；三是各地政策林立，地方保护主义色彩明显，这些问题严重妨碍了经济的发展，修法呼声强烈。

千呼万唤，国家发改委2018年3月终于发布了经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》（以下简称《新规定》），将于今年6月1日起施行。

二、《新规定》的亮点

（一）“必须进行招标项目”范围大大缩小

从资金来源的角度，《新规定》将“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”限定在使用预算资金200万元人民币以上并且该资金占投资额10%以上的项目，或者，使用国有企业事业单位资金并且该资金占控股或者主导地位的项目，范围已大为缩小。

（二）招标起点金额有所提高

从起点金额的角度，《新规定》将勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的“必须进行招标项目”的金额，较《旧规定》分别提高了一倍。虽然提高的幅度与市场期待仍有一定距离，但这显然是各方现阶段充分博弈的结果，已属不易。

三、关于《新规定》的几个关键问题

（一）民间资本投资项目是否需要招标？

仅从资金来源的角度去考察和把握民间资本投资项目是否需要招标，有失偏颇。民间资本投资项目是否需要招标，需要从项目性质、资金来源两个角度进行考察和把握：

首先，应考察项目的性质。若该项目属于《招标投标法》第三条规定的“关系社会公共利益、公众安全的项目”，则该项目应当招标，而不论该项目资金来源于何处（哪怕是该项目资金全部来源于民间资本）。

其次，若该项目不属于“关系社会公共利益、公众安全的项目”，则进一步考察其资金来源：该项目所使用的资金全部来源于民间资本的，则该项目无需招标；该项目所使用的资金部分来源于民间资本、部分使用《新规定》第二、第三条所规定资金的，则该项目仍然需要招标。

（二）如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？

《新规定》第二条规定第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”如何理解和把握“该资金占控股或者主导地位”？

所谓“该资金占控股或者主导地位”，根据《公司法》第二百一十七条规定,是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%,但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的,或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的,也属于国有资金占控股或者主导地位。

理解和把握“该资金占控股或者主导地位”，还需要注意以下两点：一是国有资金的比例应当是项目资金来源中所有国有资金之和,二是国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。

（三）如何理解和把握“确有必要、严格限定”？

由于定性“关系社会公共利益、公众安全”从立法理论到行政管理实践的复杂性，《新规定》没有对“关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范围作出规定，只是在第四条规定“……关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”但可以预期，即便是属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标项目也将会根据“确有必要、严格限定”的原则大幅度缩减，以回应社会各界的期待。

我们认为，理解和把握“确有必要、严格限定”，至少需要从以下角度去考量：一是“关系社会公共利益、公众安全”的程度，是直接关系还是间接关系？如果只是间接关系社会公共利益、公众安全，其范围过于宽泛而不应招标；二是项目建设规模等具体情况，如果项目虽然直接关系社会公共利益或公众安全，但投资金额不大、技术要求不高、安全隐患不大，其招标的必要性不足；三是项目建设是否具有特殊性，如，该项目虽然直接关系社会公共利益或公众安全但施工时间紧迫，客观上就不允许按部就班的进行招标（如抢险工程），又如，该项目涉及国家秘密和国家安全，也不宜进行招标，再如，该项目的施工必须使用特定专利/专有技术，因潜在投标人不足亦难以进行招标。

（四）是否可以对招标的具体范围和规模标准作出更为严格的规定？

《旧规定》第十条“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”的规定，在《新规定》中并未再现。那么，是否可以对招标的具体范围和规模标准作出更为严格的规定？对此，我们认为：

1、各省、自治区、直辖市立法机关、政府机关不得对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件。根据《立法法》，地方性法规、政府规章或规范性文件均不得违反法律和行政法规（上位法）的相关规定。《新规定》虽然是以国家发改委令的名义发布，但系依照《招标投标法》第三条授权制订且经国务院批准的，其法律地位等同于国务院行政法规。如果各省、自治区、直辖市对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件，就会出现扩大/缩小招标范围或提高/降低规模标准的情况，均有悖于上位法。

2、国有企业等民事主体在进行工程项目招标时，可以按照其内部规章制度自主降低进行招标项目的起点金额。比如，某企业可以将单项合同估算价在100万元人民币以上的施工或单项合同估算价在30万元人民币以上的重要设备、材料等货物的政府采购，通过招标的方式进行交易。从法律性质来看，工程招投标是一项民事活动，判断民事主体进行相关活动法律效力，应以“法无明文禁止即可为”为基本准则，国有企业等民事主体在进行工程项目招标时按照其内部规章制度降低进行招标项目起点金额，属于自主扩大招标范围的性质，并不违反法律和行政法规的规定。

（五）如果项目需要招标，应当采取什么招标方式？

《旧规定》第九条第（一）款“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标”的规定，在《新规定》中亦未再现。那么，如果项目需要招标，应当采取什么招标方式？根据相关法律和行政法规的规定，我们认为：

1、使用预算资金200万元人民币以上并且该资金占投资额10%以上的项目，以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。该项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的，或者，采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的，可以邀请招标。

2、按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标方式由项目审批、核准部门审批、核准。

3、国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

4、其他依法必须进行招标的项目，可以公开招标，也可以邀请招标。

四、施工企业承接工程应注意的问题

（一）应注意把握拟接项目依法是否必须招标

在施工企业看来，不管黑猫白猫，抓到老鼠就是好猫，能够承接到工程施工任务才是硬道理。另一方面，有的地方政府为了吸引外来投资，下文规定非公投资项目可免于施工招标而由投资人决定施工单位。加之根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但只要建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院也会予以支持，很多人认为这与合同有效并没有质的差别。因此，只要听说有工程施工任务，大家都会高度重视，但很少人会冷静考虑承接工程的方式是否合法、《建设工程合同》是否合法有效的问题。

但事实上，《建设工程合同》是否合法有效，对于切实保护施工企业的合法权益具有非常重要的现实意义。仅从民事责任方面讲，如果合同有效，双方都必须严格依照约定履行，一方违约时另一方可依法追究其应承担的违约责任，承包人的期待利益才能够得到保障；如果合同无效，尚未履行的不得履行，已经开始履行的应停止履行，并根据各自的过错大小承担相应的缔约过失责任。另一方面，就工程款的结算问题而言，也并不是任何一种情况下的合同无效都可以按上述《解释》的第二条进行结算，比如，因非法转包，违法分包或者挂靠等严重违法的原因导致合同无效的，人民法院就可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

因此，我们建议施工企业要充分注意研究把握拟接项目依法是否属于必须招标的范畴，尤其是在国家对关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的具体范围未作出明确规定的过渡时期，更应注意这个问题——现行《招标投标法》第三条明确规定关系社会公共利益、公众安全的项目是必须进行招标的，但《新规定》没有对“关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范围和规模标准作出规定，而是留待将来再另行制订并报国务院批准，现阶段显然存在法律模糊地带，如果未经招标而承接的项目被法院认定属于关系社会公共利益、公众安全的项目，则《建设工程合同》就会被认定为无效合同，就会对承包人实现期待利益带来消极影响。可以说，在当前的法律环境条件下，施工企业面临一定的风险。

（二）应注意收集完善保管相关索赔证据

施工企业虽然面临一定的风险，但只能是且等待且接工程任务，不可能因噎废食。在当前的法律环境条件下，积极承接工程任务、同时注意收集完善保管相关索赔证据，应当作为施工企业的一项长期的生产经营策略。

收集完善保管相关索赔证据的目的，就在于一旦《建设工程合同》被认定为无效合同，承包人能够举证证明自己的具体损失所在并对招标人提出缔约过失责任索赔。

所谓缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方当事人因违背诚实信用原则的行为给对方当事人造成损失而应承担的民事责任。工程建设施工招标投标，是签订工程建设施工承包合同特殊的缔约方式。在招标投标过程中，也可能发生招标人应当向投标人承担缔约过失责任的相关情况：一是工程建设项目未具备招标条件而进行招标；二是已基本具备招标的物质条件，但未经批准擅自进行施工招标；三是应当招标但未招标；四是虽然进行了招标但招标方式违反了法律或行政法规的强制性规定，等等。

至于缔约过失责任范围即赔偿损失的范围，《合同法》没有作出明确的规定。理论上一般认为，下列均为缔约过失责任的赔偿范围：一是由于招标人的过错造成施工招标无效，招标人应当赔偿投标人（承包人）参加投标所实际发生的费用，包括相关人员劳动工资、资料费、差旅费等；二是投标人（承包人）为了履行合同，实施了相关准备，所发生的费用包括人工费、材料费、临时设施费、人机料进退场费等；三是投标人（承包人）基于对合同能够成立或生效的合理信赖而失去与第三方订立工程施工合同的机会所造成的损失。司法实务中，投标人（承包人）存在损失但若没有相关证据能够证实的，人民法院对其诉求也难以支持。