PPP项目有多种运作模式，其中最常见和常用的是BOT模式，笔者近期在参与某片区开发PPP项目服务时，因其中涉及文化旅游配套设施的建设和运营，该项目中部分项目就采用了BOO的运作模式。那么BOT与BOO二者之间有什么本质区别？BOO模式下的PPP项目合同又有怎样的特殊约定，我们又该如何去掌握和处理才能既有利于项目的顺利开展，又能充分保护政府及社会资本双方的合法权益？对此，笔者进行了深入探讨，下面就基于BOO模式的几个特殊问题在如何在PPP项目合同更好地应用，谈谈自己的认识。

一、关于项目合作期限的设置

BOT模式下应设置合理的合作期限，实践中针对不同的项目特点，一般的项目合作期设置为10-30年。但BOO模式因不涉及项目的移交，是应否有合作期限的限制？实践中存在分歧。有的专家认为PPP项目都应该有合作期限，且最高不超过30年，有的专家认为BOO模式属于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中的特殊项目采用的模式，可根据“第六条基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”的规定，不设置合作期限。

笔者认为，既然是合作模式，无论采用哪种方式，“天下没有不散的筵席”，是否移交问题并不影响合作期限的设定，所以还是应该根据项目的实际情况设定一定的合作期限。

二、关于项目公司资产的权利处置

BOT模式下社会资本仅有项目资产运营维护权，而BOO模式下社会资本拥有项目资产所有权。那么如果项目公司为项目融资需要，将资产、土地使用权等用于抵押处置等，是否需要政方的同意？

对于这个问题，我们认为如果项目资产具有传承和保护特色历史文化及其他的公益性或准公益性，这种公益性必将使具有部分公益性的项目资产与普通的资产区分开来对，具有公益性的项目资产会设置任何的抵押担保，都因此需受到一定限制。为此建议：为防止具有一定公益性的项目资产、土地使用权因抵押被拍卖而改变物权用途等，如项目公司把此类资产或土地使用权等用于抵押担保等，应当需要政方的同意。

三、关于运营期履约担保的问题

BOT模式下，为保障运营期项目公司的正常履约，无论是规范性文件还是PPP项目合同都要求项目公司提供运营期履约保函，作为一种履约担保。对于BOO模式而言，政府一般不给于项目公司运营期补贴，因此，项目公司运营期履约保函是否提交，双方可以协商约定。但是，如果政府给予项目公司一定期限和一定数量的运营补贴，那么，就应要求项目公司提交运营期保函，一般可根据政府的可行性缺口补助的时间期限来确定运营期履约保函的有效期的。这样，也保证了项目合同双方的公平、合理、合规。

四、关于设置股权锁定期的问题

在BOT模式下，项目合同一般会设置一定期限的股权锁定期条款，用来限制社会资本转让其持有的项目公司股权，锁定期一般会自合同生效日起至项目开始运营日后的一定期限。在BOO模式下，政府方一般不参股，也不拥有项目公司的所有权，是否应设置股权锁定期？股权锁定期满后是否要征得政府同意才可以转股权？笔者认为，为了便于项目的融资及运营等，对于政府不支付运营补贴的，在建设期满后转让股权可以不设定股权锁定期（建设期一般不允许转让股权），允许社会资本方为融资需要转让部分股权，但也应报经政府方同意。因为采用BOO模式的PPP项目大都具有一定的公益性，不适格的项目公司股东可能会导致项目的运营效果的减损，使PPP项目的运行陷入困境，给项目给政府形象都带来不利影响。对于政府支付一定运营补贴的项目，一般应在建设期满设置一定期限的股权锁定期条款，股权锁定期之后股权转让也同样需政府方同意。

五、关于项目提前终止后的资产处置问题

在BOT的模式下社会资本需把项目所有资产或股权在合作期满后移交给政府方或其指定机构，而BOO模式下并不涉及期满移交，但不等于项目可能因为种种原因和情形的出现导致提前终止。那么，如果项目提前终止，是不是也会涉及移交的问题？

我们认为：在BOO项目中虽然不涉及期满移交的问题，但是实际上并没有排除合同提前终止并产生移交的可能。并且考虑到类似文化旅游项目所具有的文化传承功能和约定的公益性，我们建议，如涉及项目提前终止，终止后社会资本方应当把项目股权移交给政府，这样的目的主要是为了避免出现因清算而使在建或在用项目归社会资本后，而将其公益性或准公益性改变为纯商业性，从而可能导致损害公共利益的的情况发生。

诚然我们已经列举了很多问题并找寻了答案或解决办法，但是实际上还远远不够，需要探讨的问题还有很多很多。尤其对于采用BOO模式的PPP项目合同，无论在编制、谈判还是签订时，都应注意以下问题：

1.在BOO模式下，因为项目有商业性的特征，所以项目公司获取土地的方式不能是政府划拨，项目公司只能通过招拍挂等出让方式获取土地的使用权。

2.BOO模式下可以不设置固定合作的期限，但是考虑到可能存在特殊的情况或是不可抗力等情形，应当在合同中设置合同提前终止条款，并罗列出触发合同终止的各类情形。

3.由于BOO模式不涉及期满移交的问题，所以在BOO模式下如政府方参股项目公司，应允许后期社会资本回购政府方的全部股权，并且因为PPP项目大都具有公益性，所以在BOO模式下，也应保障政府方的决策权，如：一票否决权等。

4.在BOO模式应保障政府方在特定情形下（如紧急情况发生或者项目公司严重违反公共利益、危害公共安全等）直接介入项目实施的权利，以能有效快速解决项目发生的短期严重的问题，以保障项目的顺利进行。

5、在BOO模式下，对运营期项目公司需要改建扩建的需求，应需政府方同意，以减少社会资本方盲目逐利而导致亏损或损害公共利益后果的发生。

6、在BOO模式下，只要有政府补贴就应“按效付费”，相应的付费机制条款以及绩效考核条款都要有相应的约定。

综上，BOO作为PPP模式中一个特殊又重要的存在模式，相对于BOT模式而言，主要区别在于社会资本或项目公司拥有项目基础设施的所有权，由其自主建设和经营，但该种模式下政府明显缺乏对项目设施及运营过程的有效监管，同时，由于BOO项目性质也涉及一定的公益性，在此种模式下的PPP项目合同如何签订？政府如何做到监管的“到位又不越位”等问题，都值得我们更深一步的研究，更深一步的挖掘。我们坚信，随着PPP市场的进一步完善，BOO模式的应用必将更加广泛、完善，更加规范和专业，也一定会为促进我国PPP模式的应用和发展作出贡献。