恶意竞标是招标采购中广为诟病的顽疾，也是社会关注的焦点。实践中，由于恶意竞标行为的复杂性、多样性，如何认定恶意竞标行为？串通投标罪的构成要件包括哪些？实务界、法务人士及司法界存在不同的认识。笔者在此谈谈自己的观点。

产生的原因

一是制度有待完善。恶意竞标并非一个专业的法律术语。目前，《政府采购法》《招标投标法》及相关法律法规均未对恶意竞标行为、恶意竞标犯罪概念作出界定。《政府采购法实施条例》第七十四条列示了恶意串通的七种情形，并对相关供应商、采购人、采购代理机构列明了处罚举措，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条和第四十一条分别以列举的形式对投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标的情形加以规制，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十七条也列明了投标人串通投标的六种情形。然而，法律法规规定无法穷尽所有情形，实践中，投标供应商之间，采购人、采购代理机构与投标供应商之间的串通投标行为形式多样，且花样不断翻新，难以一一列明各类情形。此外，对于竞争性谈判、竞争性磋商等非招标采购方式的适用，如何判断串通投标以及恶意竞标，也缺乏法律依据。

二是案件线索获取难。恶意竞标、串标、围标、陪标等行为既隐蔽又复杂，实践中，除举报外，大多数线索来自于审计机关移送的涉嫌串标案件，也有些来自投标供应商的投诉案件。

三是调查取证存在障碍。监管部门受制于执法权限，取证手段较为单一，查证力度有限，且有的案件当事人拒不配合调查取证工作，有的串标人存在抵触情绪，调查取证难度大，证据难以掌握。

四是案件移送渠道不畅。目前，我国对一般违法与刑事违法犯罪实施二元处理。即一般行政违法行为由行政机关处罚，当行政违法行为达到一定危害程度、触犯刑法时，其性质转为刑事犯罪行为，才由刑事司法机关处理。然而，由于刑事证据与行政执法证据的标准存在差异，案件移送缺乏法律标准，案件的衔接程序也缺乏统一规定。虽然目前财政部门出台了大量的规范性文件，规定了行政执法与刑事司法的衔接办法，但由于文件法律位阶较低，原则性规定较多，实践中缺乏权威依据、规范程序和有效监督。

五是违法行为成本过低。相关部门对恶意竞标、串标行为惩处不到位，导致违法成本低，串标、围标、陪标行为屡禁不止。

规制与防控

针对问题产生的原因，加强对恶意竞标行为规制与防控的有效路径有：

一是完善法律法规，构建法律保障。只有建立完善相关法律法规，以制度之力约束恶意竞标行为“野蛮生长”，才能从根本上杜绝恶意竞标。有关部门应对恶意竞标行为作出解释性规定和清晰界定，及时填补法律空白，解决“有罪不能罚”问题。同时，广泛动员社会参与，壮大防控力量。制定实施保护恶意竞标检举者的办法，鼓励、奖励和保护检举者，特别是要调动知情人、内部人检举揭发的积极性。公布举报电话和电子信箱，及时受理群众举报线索。要适时修订《政府采购法》《招标投标法》及相关法规制度文件，提升遏制恶意竞标犯罪的法律制度文件的效力。此外，建议改变重程序、轻实体的立法思路，以行为法为准则，遵循“罪刑法定”原则，对恶意竞标入刑，以及恶意竞标、串标、围标、陪标概念的界定、行为要件认定、惩罚力度、行为人应当承担的法律责任与后果等作出明确规定。