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以政府采购工程为例试论采购项目的法律适用

2019年08月27日09:34 

一、政府采购工程的概念

政府采购工程,适用《招标投标法》或《政府采购法》,由政府采购与工程两个概念组成。

(一)政府采购

《政府采购法》第二条第二款规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由此可见,采购行为是否属于政府采购,应从采购主体、资金来源和采购范围三个要件进行判断,若有一个要件不满足,则不属于政府采购,其采购行为不受《政府采购法》调整。

招标采购

(二)工程

《政府采购法》第二条第六款规定:“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”按此规定,与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关,单独的装修属于政府采购工程。《招标投标法实施条例》(以下简称招法条例)第二条第二款前半句规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。《政府采购法实施条例》(以下简称政采法条例)第七条对政府采购工程的工程亦作相同的规定。

与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关,单独的装修是否属于工程?是否属于《招标投标法》调整的工程?这在业内存在巨大的争议。有专家指出,从两法实施条例规定的“及其相关的”可以认定上述提到的装修非《招标投标法》调整的工程,不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的范围,其认为《政府采购法》所规定的“工程”=“《招标投标法》调整的工程+“非《招标投标法》调整的工程”,上述提到的装修即属于后者。实践中,也有很多同行简单认为“工程”若是通过项目审批部门审批、核准或备案立项的,属于《招标投标法》调整的工程;反之,若未立项,或仅仅在财政部门预算中明确的工程,不属于《招标投标法》调整的工程。

笔者认为,要正确理解工程,应从工程的内涵和外延进行解读,招法条例规定工程是指建设工程,其具体定义可以参见《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定,建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。招法条例以“包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”对建设工程进行了列举,目的是避免实践中对工程作扩大化理解,如将“希望工程”等概念化的协作活动理解为建设工程。在此问题上,若只是紧扣“及其相关的”,而非紧抓事物本质,实属舍本逐末。所以,笔者认为上述提到单独的装修工程属于建设工程,所有建设工程都属于《招标投标法》调整的范围。

依据《招标投标法》第三条以及招法条例第二条规定,《招标投标法》调整的工程建设项目,除上述提到的建设工程之外,还包括与工程建设有关的货物、服务。需要进一步说明的是,纳入《招标投标法》调整范围的工程建设项目是否属于《招标投标法》规定的必须进行招标的项目,还得看其是否达到法定的规模标准。未达到的,则不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目。

二、政府采购依法必须进行招标的工程

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