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建议为与本条例相关的法律、行政法规在今后的修订预留空间
目前,一方面由于与招投标、土地出让、财政规划相关的在先法律、法规并未考虑到PPP模式的特殊之处,PPP模式在实践中的操作与前述法律、法规存在一定冲突;另一方面,由于相关配套法律、法规的立法空白,PPP项目的一些操作处于立法的“灰色地带”。这些问题将伴随PPP模式的迅速推广日渐凸显,可能导致项目和相关主体被认定违反有关法律法规的严重后果。例如:PPP模式之中期财政规划与现行《预算法》存在一定的冲突;“两招并一招”受限于《招标投标法》及其实施条例的规定,不能适用于以非招标方式(竞争性磋商、竞争性谈判等)招选社会资本方的程序;PPP模式与《土地管理法》等法律、行政法规缺乏有效地衔接等。我们认为,作为全面规范PPP模式的行政法规,《PPP条例》不能采用“立法逃避主义”的做法,必须正视问题并明确规定。
鉴于《PPP条例》在效力层级上属于行政法规,《预算法》《招标投标法》《土地管理法》是法律,我们认为不能在行政法规中规定与法律相冲突的条款,我们建议立法机关应尽快修订相关法律、法规,而《PPP条例》则应预留衔接的路径,比如:
为与《预算法》衔接,我们建议将《PPP条例》第21条修改为:对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当根据《中华人民共和国预算法》及其他有关法律、行政法规的规定足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金。
为与《招标投标法》《招投标条例》衔接,建议将《PPP条例》第24条修改为:实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,政府实施机构应当按照法律、行政法规的规定,通过招标方式选择。法律、行政法规规定可以不再通过招标方式选择的,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。