政府法制部门参与PPP项目法律风险管理的必要性
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在这一次PPP热潮中,大多PPP项目都是由政府方主导,政府方参与PPP项目的全过程,包括项目识别论证、项目采购、项目执行等环节。在该等环节中,政府方的法律风险控制工作贯穿始终,包括:
在项目识别论证阶段,政府方主要参与的工作是对项目交易结构进行设计、论证,编制实施方案,组织项目的物有所值评价和财政承受能力论证,并编制物有所值评价报告和财政承受能力论证报告。在这一阶段,政府法律风险控制主要体现在,交易结构是否合法合规,实施方案中是否对风险进行合理分配,在法律上具备可实施性。此时,除了保证拟实施的PPP项目符合相关法律法规要求的前提条件,政府法制部门还得有“千里眼”——预见、提示、分配可能的项目风险,及早发现可能出现的障碍和问题。
在项目采购阶段,政府方主要参与的工作是组织项目采购程序,包括采购方式论证和选择、编制项目采购文件(包括项目合同)、组织项目采购、项目合同审核和谈判等。PPP项目采购有着极高的公开性、公正性、合法性的要求,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金[2014]113号)以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)都对PPP项目的采购程序做出了明确、严格的规定。因此政府法制部门得有着“眼观六路耳听八方”的本事,对采购的各个环节层层把关。在项目采购阶段,政府法律风险控制主要体现在,项目采购方式和采购程序的合法合规性;项目合同谈判过程中的相关法律风险控制;项目合同与前期法律文件相比,是否发生实质性变更。
在项目执行阶段,政府方主要参与的工作是监督PPP项目实施;按约履行项目合同;评估项目实施效果。在项目采购阶段,政府法律风险控制主要体现在,监督项目合同相对方按约履行项目合同,处置其违约行为;按约履行项目合同,避免政府违约行为;处置项目合同补充、变更等法律风险的控制等。这个阶段,政府法制部门则扮演了“定心丸”的角色,既要监督社会资本方和项目公司履行相应的责任,还要防止政府方的违约行为。
如上分析,政府方参与PPP项目所需控制的法律风险,贯穿了整个PPP项目生命周期。相当比例的PPP项目失败的原因并非是工程建设、运营问题,问题恰恰出在对法律法规、政策的理解和遵守。政府法制部门作为法律和政策的内行,必然是风险管理的主力军,不仅各个项目中都应当有法制部门的身影,同一项目中法制部门也有必要参与全程管理,以协助政府方控制PPP项目中的政府方法律风险。
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