一

工程总承包的再发包

《上海市建设工程招标投标管理办法》与《上海市工程总承包试点项目管理办法》将工程总承包分包这个环节定义为“工程总承包的再发包”，这样就可以进一步规定工程总承包的再发包承包单位可以将其范围内的专业工程进行专业分包，这种情况下的分包不属于《建筑法》第二十九条禁止的“二次分包”情形。

上海地方立法这一探索性规定，在很大程度上解决了工程实践中工程总承包项目“二次分包”认定的争议，必将极大有利于建筑业的专业分工和健康发展。

在目前国内尚无法律行政法规层面的工程总承包承发包管理规定的情况下，发包人完全可以借鉴上海的地方立法规定，将工程总承包再发包及专业分包写进招标文件中，指导工程总承包合同的履行，保障发包人对项目功能等各项要求的更好实现。

二

再发包承包单位的专业分包

《建筑法》实施近二十年来，对于设计单位承接工程总承包项目，将施工工程分包后，再发包承包单位能否再专业分包，是否涉嫌《建筑法》禁止的“二次分包”一直争议不断。

目前上海地方立法及浙江省相关政策允许在经过工程总承包企业同意后，设计、施工企业可以将非主体非关键性工作进行专业分包，尤其是上海地方立法引入的“工程总承包再发包”定义，解决了工程总承包项目中“二次分包”这一争议。

笔者认为这符合工程总承包项目的特征和项目自身的需求，工程总承包项目通常投资大、建设周期长、专业复杂，尤其是涉及大型系统、设备的石油、化工、电站类的EPC工程，其中的专业工程较多、较为复杂，如果施工总包单位并无相应专业资质，又不能进行专业分包，这将明显不利于项目建设的质量、安全和进度，不利于业主工程总承包需求的实现。

笔者建议，在目前国家立法层面和其他各地尚无明确工程总承包的再发包项下允许专业分包规定的情况下，发包人和承包人可以通过合同约定的方式，同意将工程进行专业分包。

三

转包和违法分包认定

建筑业改革大力推进工程总承包制，但并不意味着建设行政主管部门对此放任监督管理，工程总承包项目往往都是重要、重大项目，关系社会公共利益和公众安全，其工程质量、安全更应是政府主管部门监督管理的重点，否则一旦发生安全、质量事故，社会危害性更为明显。

建设工程领域违法分包、转包、挂靠等违法行为，不但扰乱了建筑市场的经营行为，往往进一步增大了项目施工期间的质量、安全风险，甚至重大特大质量事故，比如上海11·15大火、杭州地铁塌陷、江西丰城电站倒塌事故，都存在层层分包或转包等违法行为。

因此，无论工程总承包项目的发包人或者总承包商还是再发包承包商，都应严格遵守相关法律规定，工程总承包商不能将所承接项目的设计和施工全部分包或转包给他人，工程总承包的再发包承包商不能将主体工程的设计或施工分包给他人。

发包人或工程总承包单位均应通过合同约定，禁止合同相对方转包或违法分包，保障建设工程的质量、安全和社会公众的财产、人身安全。

四

发包人与总承包商的风险分配原则

国内对于工程总承包尚处于启动和推进阶段，发承包双方当事人对于工程总承包的风险分配尚不成熟，但上述上海和湖南的地方规定，值得合同双方当事人借鉴：合理的风险分配和权利义务界定，有利于项目的顺利开展，便于纠纷发生时双方责任的认定，尤其是在固定总价项目中，发生合同约定的风险因素时，便于确认责任归属和合同价款的调整。

但同时，要注意工程总承包项目合同文本的选用，不同的合同文本对工程总承包商的义务要求会有所不同。

比如若选择适用建设部的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)的，则根据第5.2.1款约定，工程总承包方的设计义务有所减轻，项目基础资料的提供方在发包方，若因发包方提供资料差错导致的额外费用增加以及工期延长，由发包方承担相应的责任。

但，若采用FIDIC银皮书(1999版)合同文本的，根据FIDIC的EPC合同条件通用条款第5.1款规定，则应由工程总承包方对现场数据的准确性负责，即便工程总承包方从业主方获取的数据或资料有误，也不解除工程总承包方对设计所应承担的职责。

五

总承包项目固定总价的审价与审计问题

对于工程总承包采取固定总价方式，参照各地意见，原则上对于固定总价部分不再另行审核，主要针对符合合同约定的变更或新增部分进行审价。

笔者在为工程总承包项目提供法律服务过程中及参与有关的工程总承包研讨会期间，注意到各地建设行政管理部门和工程总承包商对固定总价的工程总承包项目的结算方式都比较关心，国办发〔2017〕19号文件提出“政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包”;

因政府投资工程依法需要接受行政机关对项目投资的审计，工程总承包单位普遍担心一旦固定总价项目接受行政审计，很有可能工程总承包单位通过限额设计优化而产生的利益被审掉，这不符合工程总承包固定总价的特征，将严重影响到工程总承包单位实施工程总承包项目的积极性和意愿。

各地建设主管部门对于固定总价部分原则不再审核的规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的司法审判精神。

关于行政审计是否能做为工程价款结算的依据问题，笔者认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算，除非合同双方明确约定结算以政府审计为准，否则发包人不得以审计或财政评审的金额作为工程总承包合同的结算依据。

《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》([2001]民一他字第2号 2001年4月2日)中指出：“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

2015年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议的会议纪要中第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”。

虽然目前各地地方立法仍有国有投资项目以“行政审计做为工程价款结算依据”的类似规定，但2017年6月5日全国人大法工委在《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》指出：

“法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。

由此，除非合同中双方明确约定以审计做为工程结算的依据，否则不得以审计机关的行政审计行为作为工程总承包发承包双方工程总承包的结算依据，而且即便双方约定了审计机关的审计作为工程总承包合同结算依据的，双方合同约定的计价方式和结算原则也应作为行政机关行政审计的依据。