在建筑施工行业,母公司承接工程后交由子公司实施的情况屡见不鲜,该行为是否应认定为转包,在业内一直存在不同的说法和认识。
2017年,住建部曾向全国人大法工委发出请示函,全国人大法工委作出《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号,以下简称《意见》)认为:
?关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。结合建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及招标投标法第四十八条的规定,上述法律对建设工程转包的规定是明确,这一问题属于法律执行问题,应当根据实际情况依法认定、处理。
2019年初,住建部官网印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》),明确提出:
存在承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的情形,应当认定为转包,本办法自2019年1月1日起施行。
同时,《办法》也明确了如何认定违法分包、转包、挂靠:
1、违法分包:是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。