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行业解读:住建部权威解读挂靠行为

2015年11月10日16:31 

8月4日,住建部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行) 》,为了便于大家正确理解该办法的具体含义,住建部建筑市场监管司组织有关人员,根据有关法律法规的规定,结合该办法起草过程中对有关问题的分析研判,起草了该办法的条文释义。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》

第十条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

【释义】本条是关于挂靠定义的规定。

“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词,与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成,本办法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,对“挂靠”进行了定义。

本条第二款规定,只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”,即构成挂靠行为,至于有关单位或个人是否实际承接到工程,以及是否实际施工,都不予排除。

第十一条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

【释义】第(二)种情形也是定义中所明确的挂靠情形。对资质等级低的施工单位,其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程;资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑,如进入某个领域或地方承接工程,其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程;相同资质等级的施工单位之间相互借用资质参与投标承揽工程,均构成挂靠行为。

(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

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