监理单位与施工单位构成“利害关系”的认定

引言：《建筑法》第34条第3款对监理单位与施工单位间禁止存在的关系进行了明确规定，该条不仅在认定《建设工程委托监理合同》的效力上有重要意义，对于监理单位招标中标候选人的确定也至关重要。理解本条时，对于其中规定的“隶属关系”的认定争议较小，但对于“利害关系”的认定，则存在多种观点。本文主要从立法与实践两个维度，对“利害关系”认定时应主要考虑的因素进行分析。

一、“利害关系”的出现

《建筑法》第34条第3款规定“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”

《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第4条第（四）项规定“工程总承包企业可以接受业主委托按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。”

《招标投标法实施条例》第34条第1款规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”

除前述规定外，在建设工程领域，“利害关系”一词还出现在其他部门规章或地方性法规、地方政府规章中，但并未有明确的法律、法规对“利害关系”的内涵以及可以认定为构成“利害关系”的情形进行明确规定，使得实践中对于两公司间是否构成“利害关系”产生了较多争议。

二、认定“利害关系”的误区

实践中，认定“利害关系”的最大误区，就是将“利害关系”与“关联关系”做同等理解。关联关系，在《公司法》第216条进行了定义，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。同时《企业会计准则第36号-关联方披露》第3条对企业间关联关系进行了进步一的界定，即“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”因此，依据现行法律，已经能够对企业间是否构成关联关系进行一个准确的界定，但《建筑法》第34条未采用“关联关系”的表述，而是使用了“利害关系”的概念。可见，法律层面上不能将“利害关系”与“关联关系”混淆理解。

三、如何判断是否构成“利害关系”

在没有法律法规等对利害关系进行界定的情况下，又不能引用“关联关系”来理解“利害关系”，那么如何理解《建筑法》第34条规定的“利害关系”便成为比较棘手的问题，笔者从如下方面进行分析：